民事诉讼财产保全范文(汇总3篇)

民事诉讼财产保全范文 第1篇

论文摘要 财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。 民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法 。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。 论文关键词： 民事诉讼；财产保全财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.一 财产保全的种类民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。 （一）、涉外财产保全涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。2 诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院起诉，涉外诉前保全措施采取后，申请人提起诉讼的期限为30日，而不是15日。3 对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”（二）、国内财产保全在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商 品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。1．诉前财产保全 诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及起诉，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在起诉前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢? 根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件： 第一， 必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。 第二， 必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。 第三， 申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。 以上三个条件必须同时具备，缺一不可。 人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。 申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内起诉，可以向对案件有管辖权的法院起诉，也可以向采取财产保全的法院起诉。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的起诉。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不起诉的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。 2、诉讼财产保全 诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。 当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：第一， 必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。第二， 采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。第三， 诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。第四， 申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非 受诉人民法院也不得受理申请。当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于起诉时，或起诉后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于起诉前提起；（3）、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保；诉前保全申请人在申请时，也必须依法提供相应的担保。 可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。 二、财产保全的管辖及申请无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。（1）一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。 （2）申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。 （3）申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。 （4）利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。 如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。 三、保全财产的监督及费用负担 人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督，所谓有关单位，是对保全的财产进行监督的单位，比如，扣押航空器，一般由航空机构进行监督。监督是为防止所保全后的财产被转移，以维护人民法院保全决定的严肃性，同时，也是对保全财产的一种保护，以免其遭受损失。有关单位对被保全的财产进行监督，需要支出一定的费用，应该由被申请人承担。 四、财产保全的范围 无论是诉前保全，还是诉讼保全，其目的都是为了保证将来生效的法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法民事权益得到保护。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”根据民事诉讼法规定，诉前保全的范围以申请人的权利请求为限，诉讼保全的范围以当事人的诉讼请求或者与本案有关的财物为限。（“与本案有关的财物” ,有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。）被保全财产的范围、数额、价值、应当与保全请求的范围、数额、价值相当。对于超出请求的范围、数额、价值，或者与本案无关的财物，都不应予以保全。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。 五、财产保全的措施 对某项财产保全应具体采取什么保全措施，人民法院应根据案件的不同情况的需要采取相应的措施，根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。具体来说，财产已被查封、冻结的，其他任何单位，不得重复查封、冻结：如被保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权；法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产；对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。若被查封、扣押的物是季节性商品，鲜活、易腐、易烂以及其它不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，或者由法院依法予以变卖，保存价款。 在保全措施中有一种“法律规定的其他方法”，根据最高院的有关司法解释，应理解为：被申请人如有预期的收益或到期债权，人民法院可以通知有关单位予以协助，限制被申请人支出；如被申请人对第三人到期债权，人民法院可以通知该第三人不得对被申请人清偿，该第三人要求清偿的，均由法院提存财物或价款。人民法院在采取保全措施时，应该依法进行，严格按照法定的程序，不得滥用职权。 六、财产保全的解除及救济 财产保全裁定送达当事人后，立即发生法律效力，当事人必须按照裁定的内容执行，财产保全裁定的法律效力一般应维持到生效法律文书执行时止，但如果当事人不服诉讼保全裁定，也可依法采取救济措施，当事人可以申请复议一次，设置和允许复议的目的，在于纠正不当裁定，减少或者避免可能造成的损失，为了保障当事人依法行使申请复议权，我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”所以法院应当在裁定书上注明“如不服本裁定，可以申请复议，复议期间，不得停止裁定的执行”，如裁定不当的，就做出新的裁定变更或撤销原裁定，此时财产保全即解除。那么何为解除?解除的条件是什么呢?解除即为去掉、消除之意，财产保全解除即为在法定条件下，解除对特定财产所采取的限制措施。根据我国民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释，具有下列的可以解除财产保全： 1、诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内末起诉的； 2、被申请人向法院提供担保的； 3、申请人在财产保全期间撤回申请，人民法院同意其撤回申请的 4、人民法院确认被申请人申请复议意见有理，而做出新裁定撤销原财产保全裁定的； 5、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全己没有意义； 另外，在司法实践中对被申请人的银行存款、冻结的有效期限一般为六个月；六个月后，若当事人没有继续申请财产保全，原冻结措施自动解除。人民法院根据上述可以依申请人、被申请人的申请，或者依职权及时解除财产保全。在解除财产保全 ，人民法院应当发出解除保全的命令，解除保全是解除强制措施，因而解除令由法院派执行员执行。 七、申请保全错误的责任 申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，-因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任，这在法律上是对申请人和被申请人持之以平的。申请人申请错误的责任，一是，因财产保全使被申请人受损失的赔偿责任，二是，承担因促使监督，由被申请人支出的全部费用的责任。 从上述中我们可以看出，我们国家在财产保全制度方面，规定的内容是比较详细的，做到既保护债权人的利益，又规定了给债务人造成损害时的赔偿责任。根据上述内容，前面我们所提出的几个问题也迎刃而解了。 总之，财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度，为了切实的保护利害关系人或者当事人的合法的民事权益，使将来生效的法院判决得到顺利、及时的执行，利害关系人或者当事人可在诉讼前或者诉讼中向有管辖权的人民法院依法提出财产保全，人民法院也可以依职权依法自行提出财产保全，使利害关系人或者当事人的合法权益得到及时、有效的保护。

民事诉讼财产保全范文 第2篇

【关 键 词】财产保全/先予执行/海事强制令/行为保全

从开始关注这一命题起，笔者一直在查找国内相关的资料，希望可以从已有的研究成果中吸取养分，并把自己的思考建立在相对高的平台上。但是经过一段时间的努力，案头上相关的国内资料却始终是凤毛麟角。失望之余，笔者更感研究这一问题的重要性和急迫性，促使笔者在思考尚不成熟之时大胆动笔。

众所周知，我国的先予执行制度和财产保全制度是对权利人在诉讼程序上的两种主要的暂时性救济手段。长时间以来，它们发挥着重要的作用。但是，在审判实践中，我们也发现存在大量无法运用这两项制度来加以处理的情况。换言之，要实现暂时性救济手段的目的，这两项制度还有遗漏之处。其中，如何处理当事人提出非财产的保全请求是实务界面临的亟待解决的问题。

行为保全在世界范围内并不是一个新的诉讼法上的概念，根据国外理论界的一般观点，行为保全是与财产保全相对应并且同位阶的概念，两者共同构成完整的保全制度（证据的保全非属同性质的制度，故不在本文的讨论范围）。但可惜的是它在中国尚没有自己的历史和应有之位。因此，我们的民事诉讼法是否需要和如何建立这一制度正是本文的思考所在。

一、现行相关立法规定和司法解释的检索及简要评析

《_民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第九章规定了财产保全和先予执行制度。由该章的标题来看，这一章的规定仅限于规定财产保全制度及先予执行制度。而其中第92条至96条是关于财产保全的规定。根据这五条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据双方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。如果因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，利害关系人可以在前向法院申请采取财产保全措施。另一方面，根据《民诉法》第97条、98条的条文以及最高人民法院《关于适用〈_民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第106条、107条所载，先予执行的适用仅限于符合以下情况的案件：（1）追索劳动报酬的；（2）追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（3 ）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（4）需要立即制止某项行为的；（5）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（6）追索恢复生产、 经营急需的保险理赔费的。并且，上述类型的案件还必须同时符合以下条件：（1）当事人之间权利义务关系明确， 不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的；（2）被申请人有履行能力的。

从上述归纳来看，财产保全仅限于申请人请求的范围，或者与案件有关的财物，并不涉及到非财产的请求对象。当法院遇到当事人非财产的保全请求时，有时便以财产保全勉强适用，扭曲了财产保全制度，甚至竟然出现查封或扣押请求人自己所有的财产以达到制止被申请人侵害申请人之财产的目的的情况。先予执行制度从立法精神来看，是应当被严格控制的。但在实践中，“许多先予执行裁定是在立案以后被立即作出的，案件根本未经开庭审理，管辖权也未确定，更谈不上基本事实清楚，权利义务关系明确”。（注：引自金正佳、翁子明《海事请求保全专论》，大连海事大学出版社1996年8月第1版，第230页。 ）这样的先予执行是相当勉强的，在依据、目的、条件、阶段、结果上都与这项制度的立法精神相背。

某地方法院曾经碰到这样的案例：甲与乙之间存在房屋租赁关系。甲是出租人，乙是承租人。被出租的房屋内有一由甲自己搭建的阁楼，阁楼内可住人。房屋出租予乙期间，乙以阁楼无人住且妨碍屋内空气流通为由，要求把阁楼拆除，甲不同意，但乙坚持并于某日上午开始拆除阁楼，甲无奈，遂于同日上午向所辖法院寻求法律保护。法院建议甲立即乙，并向法院申请先予执行，制止乙的侵害行为。甲按照法院的建议先，后申请先予执行，并于当天向法院交纳诉讼费及提供先予执行担保。法院遂裁定先予执行，要求乙停止拆除房屋的阁楼。该案件于三星期后开庭审理，以调解结案。又如某地派出法庭的另一案例：甲与乙原为夫妻关系，后甲因种种原因向乙提出离婚并要求离婚后由她抚养8岁的儿子，乙不同意。 甲遂以其与丈夫感情确已破裂为由向某人民法院离婚并请求法院把儿子判决给她抚养。在案件审理期间，乙意识到自己很可能败诉，故欲将儿子送往国外亲戚家生活读书，企图不让甲实现对儿子的抚养权。甲于是向法院申请制止乙的行为。甲向法院申请保全措施，法院认为保全措施的对象只可以是财产，甲的申请于法无据，驳回申请。甲再向法院申请先予执行，法院认为根据民事诉讼法第98条的规定，先予执行需符合“不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营”的条件，甲的申请不符合该条规定，再次驳回甲的申请。案件经过审理，最后甲胜诉。但由于儿子已经被父亲送到国外，使判决难以执行，甲实际上并未能实现其抚养权。这样的情况不但出现在一般的民事纠纷中，在经济活动中也不乏例子。如：演出公司甲与某剧场管理部乙订有场地租用协议，约定甲将于某日在该剧场举办一场音乐会。在音乐会预期举行日的前两天，甲与乙因剧场音响设备的提供是否属于租用协议内容产生争议。乙认为音响设备非租用场地的配套设施，应由甲自己解决。但甲却持相反意见，并希望乙能体谅音乐会门票已发售一空，没有音响设备将使音乐会无法按期举行，将给甲带来重大经济损失，请乙先提供音响设备，至于协议纠纷在音乐会后再解决。但这一提议遭到乙的拒绝。甲无奈，于当天到法院乙违约并申请先予执行。法院认为甲所申请的先予执行的案件中，当事人之间的权利义务关系并不明确，不属于民事诉讼法第97条中规定的情况，非可先予执行的案件，因此驳回甲的申请。由于乙始终拒绝提供音响设备，使音乐会未能如期举行，甲遭受严重经济损失。后案件经法院审理，甲胜诉，乙被判令赔偿甲因乙违约所受的全部损失并承担诉讼费用。类似上述三个案例的情况并不少见。导致上述情况的原因是多样的，但我国关于保全制度的规定过于片面和粗糙是根本性原因。

其实财产保全和先予执行这两项制度都是诉讼终结以前的带有执行性质的程序，其目的都是为解决诉讼结果产生以前出现的紧急情况，保证诉讼的顺利进行和法院裁判得以执行。财产保全适用于诉前或诉中，但先予执行仅可在诉讼开始以后，判决结果产生以前被提出。在实践中，我们看到这两项制度尚不足以解决当事人可能遇到的紧急情况，或者说，这两项制度还不能全面合理地涉及到实际中的各种情况，现实中大量存在这两项制度均鞭长莫及的情况。前面所列举的案例仅是这些大量的情况中的某些类型。这种立法上的真空致使当事人求助无门、甚至坐以待毙、法院无所适从的情况在民事经济审判中与日俱增。随着社会的发展，及时性与效益性早已成为市场经济的要求，法律思想亦已经由传统的事后损害赔偿救济向事前防范及使权利暂时得以实现的方向转变，保全制度也应随之从传统的以确保执行为唯一目的、以财产为保全的唯一对象向既能确保裁判得以执行又能暂时满足和保护当事人现有权利、既能针对被申请人的财产又能针对被申请人一定行为的方向转变。认真检讨并完善我国在这方面的立法已是刻不容缓。

二、设立行为保全制度的理性思考

（一）台湾地区及外国立法的参考

前面我们所讨论的案例如果发生在我国台湾地区，情况就会有所不同。台湾地区的《民事诉讼法》第七篇保全程序自第522条至第531条规定了假扣押制度，第532条至第537条规定了假处分制度。所谓假扣押是指“债权人就金钱请求或得易为金钱请求之请求，因日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性之扣押措施”。（注：引自：林庆苗，陈荣宗《民事诉讼法》，三民书局1996年7月初版，第879页（台湾）。）所谓假处分是指“债权人就金钱以外之请求，因请求标的之现状变更，日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性之处分措施”。（注：引自：林庆苗，陈荣宗《民事诉讼法》，三民书局1996年7月初版，第879页（台湾）。）从前面的定义看，台湾地区的保全制度区分了对财产的保全和对行为的保全。法院可以根据当事人的申请，针对不同的请求对象作出不同的裁定。

德国和日本这两个大陆法系的国家也有相类似的立法。德国民事诉讼法于其第八编第五章规定了假扣押和假处分制度并对其执行程序作了规定。日本的保全制度则脱离民事诉讼法，特别设有独立的民事保全法。该法共65条，其第二章规定假扣押假处分的审判程序（称为“关于保全命令手续”），其第三章则规定了假扣押假处分的执行程序（称为“关于保全执行手续”）。

英国著名的玛瑞瓦禁令是英国司法制度中的一项很有特色的诉讼保全措施。其内涵是法院根据原告人的申请，在被告可能将其财产转移出法院管辖范围以外的情况下，发出禁令，禁止被告人转移财产。玛瑞瓦禁令的保全对象既可以是财产也可以是行为。其表现形式是强制或禁止被请求人为一定行为。当所禁止的是被请求人转移财产的行为时，其实质就是财产保全；当禁止的是被请求人为一定的不涉及财产的纯行为时，其保全对象实质上就是行为。（注：参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中信出版社1991年11月第1版。）

美国的民事诉讼程序设有TRO（Temporary Restraining Order）和初步禁止令（Preliminary Injunction）。它们都适用于判决结果产生以前的诉讼阶段， 目的都是为避免申请人遭受不可弥补的损失。 对于TRO， 法院只要求申请人（当事人一方）提出初步的证据证明法院有颁布的必要即可，申请人无须承担严格的证明责任，而且，TRO 适用范围广泛，可针对包括财产和行为在内的各种涉讼标的。初步禁止令则在诉讼程序启动以后，申请人已具有胜诉的可能之时方可启动，其适用范围也同样的广泛。（注：杰佛里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊著， 张茂译《美国民事诉讼导论》，中国政法大学出版社。）

我们可以看到，一些法制比较健全的国家和地区在保全制度的立法上均区分财产保全和行为保全，而且这些国家和地区均把行为保全制度视为一项与财产保全制度同等重要的保全制度来进行规定。我国的海事诉讼是国内诉讼领域中涉外性最强的一部分，也是我国诉讼法最迫切需要与国际民事诉讼规则接轨的部分。长期以来，我国海事诉讼都适用民事诉讼法的规定，但民事诉讼法中仅规定了财产保全程序而没有行为保全程序。由于在海事审判实践中常常出现一些不能归属于财产保全的保全申请，如货主要求承运人接受货物后签发提单或及时交付货物；承运人要求托运人及时结关或者要求收货人及时提货；船舶所有人要求租船人交回船舶等。类似的请求无法通过现行的财产保全或先予执行程序得到解决。因此，在总结了海事审判经验，借鉴了一些国家海事立法的合理内容的基础上，我国新颁布的《海事诉讼特别程序法》设立了类似于行为保全性质的海事强制令制度（设专章规定于第四章），规定海事法院可以根据海事请求人的申请责令被请求人实施特定的作为或者不作为。另外，将于2001年7 月实施的新修订的《专利法》也已将“诉前禁令”制度列入专门条款。新的《专利法》第61条规定：“之前，如果专利权人或利益关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”这些突破性的规定不仅是海事诉讼立法和专利法的发展，也为法律界正确理解保全制度的内涵注入新的思维，引导立法部门正视现行保全制度立法的不足，为我国民事诉讼保全制度的改革提供了值得借鉴的宝贵经验。

（二）理论分析

由于我国的民事诉讼法中只有财产保全程序（证据的保全非同性质的制度，不在本文的讨论范围内），因此长期以来，有一种习惯性的观点认为保全制度就等同于财产保全制度。本文认为这种观点有失偏颇。所谓保全制度是一种以确保当事人进行民事诉讼的结果能获得实现为目的的权宜制度。保全非属一种使保全对象处于静态的理解，而应该以“保护使之安全”作为其理解。假若以前者为理解就会导致一种片面的观点，认为保全就是使变更着的或即将变更的请求对象停止变更以维持现状至最终判决产生为止。那么，保全的对象就只能是物，并且保全行为就只能是禁止。这是一叶障目，断章取义的观点。“保全”这一术语更重要的是这种制度的目的陈述而不是作为这种制度的实施方式。

立法者设立保全制度的目的无非是为了维护法律的尊严。这里的“法律的尊严”既包括确保判决得以实现，也包括确保人们在民商事交往中及时得到现行法律的有力保护，有效益地处理双方之间的纠纷，同时减少损失的进一步扩大。当事人在因私权纠纷而提起民事诉讼之前或在诉讼中，往往会面临对方当事人将其责任财产隐匿或者处分，或者继续变更涉讼的请求标的的状况，使当事人日后取得的终局判决无法执行或难以执行，使诉讼结果落空的境况；又或者由于对方当事人继续为侵权或违约的行为，使当事人面临损失或损失扩大的危险。因为诉讼是一个过程，当然地有期限的限制，这一限制不仅针对法院，也同样限制着当事人的诉讼行为。当事人向法院提起民事诉讼和提讼后至获得终局判决一般需要持续一定的时日。在这段时间里，恶意对方当事人很可能继续损害行为或者根据案件审理的发展情势，分析到自己将来可能会败诉甚至被强制执行而趁诉讼尚未终结之时，将责任财产转移或处分，或继续变更涉讼的请求标的的状况以逃避承担法律责任而使将来的诉讼结果落空。如果在立法上没有相应制度制约这些恶意当事人，保护受损一方的权益，那么将无法维持程序正义，而且民事诉讼的程序将会成为浪费并无法达到原来的目的。基于这样的立法目的，保全制度不应该仅是针对财产这一请求对象的措施，它应该是因应不同请求对象在性质上的不同而有区别地设置保全措施与适用程序的全面而灵活的一套制度。否则，立法上的真空将会形成制度的残缺，造成法律赋予当事人获得保护的手段上的一种先天的不平等，而这恰恰是违背了诉讼法的基本价值取向的。另外，就民事责任的分类来看，承担民事责任的方式之一包括停止侵害和排除妨害。但如果这只能在判决产生后方能适用的话未免过于机械，我们的诉讼救济也未免滞于迟钝。在尚未确定一方需承担民事责任之时，另一方当事人只要有初步证据可以证明对方当事人正在进行的涉讼行为属于侵权或违约又或将使将来的判决落空的，应可以申请法院先行制止对方的行为，这实际上就是一种行为保全（当然，在此情况下停止侵害和排除妨害不应是一种承担民事责任的方式），正如为执行赔偿损失民事责任而实施财产保全一样，只不过保全的对象和方式不同而已。基于以上分析，本文认为保全对象应该包括财产与行为两种，进而保全制度也应该细分为财产保全和行为保全。

至此，笔者得出行为保全的定义。它是指：人民法院在诉讼前或诉讼中，根据当事人的申请，强制依据法律规定或合同约定负有义务履行一定行为而不为，或者不为一定行为而为之的义务人为一定行为或不为一定行为的强制措施。为了进一步清晰地了解这一定义的边界，笔者拟将行为保全与一些相近的制度进行比较，这些制度主要包括财产保全、先予执行和对妨害民事诉讼的强制措施。由于前两者上文已有论及，因此下文仅就对妨害民事诉讼的强制措施进行简要的比较，并且本文的思考焦点是两者的相异之处：首先，在法律性质上，行为保全是一种法律上的强制措施，而非制裁，对妨害民事诉讼的强制措施的性质则是一种程序法上的法律制裁；（注：参见常怡主编《民事诉讼法学》（修订版），中国政法大学出版社1996年10月版，第232页。）第二， 行为保全制度的目的是保证实体法上判决得以实现，而对妨害民事诉讼的强制措施的目的则是保障民事诉讼程序的顺利进行；第三，就对象来说，行为保全执行的对象是被申请的当事人，但是对妨害民事诉讼的强制措施的执行对象则可以是当事人，也可以是其他诉讼参加人和案外人等；第四，当事人只可以于判决产生以前向法院申请行为保全，而法院则可以在诉讼程序的全过程对妨害民事诉讼的人适用强制措施，以保证程序的顺利进行；第五，民事诉讼法对行为保全适用的行为种类和具体措施没有明文规定，只有消极的禁止性规定，但对于对妨害民事诉讼的强制措施适用的行为种类和具体措施，民事诉讼法都有明文的规定。行为人必须是在民事诉讼过程中实施了妨害民事诉讼的行为，且该行为必须是行为人故意实施的。此外，行为还须属于民事诉讼法第100条、第101 条、 第102条和第103条所规定的行为之一。通过上述的比较可见行为保全与对妨害民事诉讼的强制措施两者之间存在显著的区别，不容混淆。

三、我国行为保全制度的立法建议

行为保全制度与财产保全制度两者的宗旨是相同的。因此在原则性的方面，财产保全的一些规定可以准用于行为保全，这部分本文不再赘述。但是由于行为保全的对象与财产保全有明显的不同，所以在申请条件、救济手段、保全方式等方面，两者存在着相异之处。

根据台湾学者的普遍观点，行为保全按功能与目的区分可以再细分为确保性的行为保全和满足性的行为保全。前者是为确保日后的诉讼结果有得以执行的基础，如前述离婚抚养权纠纷一案。后者则是“为维持现在的秩序，暂时满足申请人的权利或确保申请人现有权益不受被申请人的继续侵害而采取保全措施”， （注：转引（德） Jaueming, —und KonKursrecht, 16. aufl. s. 144f. ）其实施与否取决于申请人面临的紧急情势，如前述承租人要拆除房屋阁楼的情况以及场地租赁合同纠纷一案。按被保全行为的性质区分，满足性的行为保全又可分为履行性的行为保全与禁止性的行为保全。上述观点值得我们借鉴，可考虑在申请条件、保全方式、救济手段等方面区别不同类型的行为保全作出不同的规定。

（一）行为保全的申请条件

就确保保全来说，申请的有效条件包括：（1 ）申请人须具备保全请求资格。首先，申请人无论于诉前或诉讼中，又无论在本诉中或在反诉中申请行为保全都须为本案的适格当事人。原则上，案件已的，应为适格原告或适格有独立请求权的第三人；未的，应为案件的准诉讼主体。也就是说申请人须享有民事请求权及其有民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力。这是申请人得以申请保全的前提。因为保全只是诉讼程序中的一个非必然附属程序，非案件适格当事人，自然无从谈申请保全。（2 ）须有证据证明被申请人的行为会导致日后的判决有无法执行或难以执行的可能，确有保全的必要。作为当事人，对此主张自然负有举证的责任，但至于是否被认定则是法院自由裁量权的范围。

就满足保全来说，申请的有效条件同样应包括两点，上述第一点的要求自应在内，只是在“确有保全的必要”这一要件上，当事人应举证证明被申请人的行为若不及时被保全则会令其遭受损失或面临损失扩大的危险。当然这里，申请人须有证据证明其根据法律或合同享有合法民事请求权。

（二）被申请人的救济手段

所谓救济手段是对被申请人而言的。行为保全对于申请人来说是一种救济措施。但对于被申请人则会产生潜在不利甚至现实不利。那么，制度本身就需要有相应的救济手段来平衡这种法益的倾斜。财产保全制度中要求申请人提供担保的方法在行为保全中应可适用，但就担保金额大小的确定较为复杂。本文认为，担保金额的大小应由法院根据被申请人若被错误申请行为保全将受到的损失来作出裁定，申请人或被申请人不服的可以就金额大小的裁定申请复议一次。当然，对于该金额的估算较财产保全要困难得多。如非情况紧急，法院宜就此举行听证，听取双方当事人意见，若情况紧急，法院宜就此举行听证，听取双方当事人意见，若情况紧急，法院应依自由裁量权，根据具体案件作出裁定。另，由于行为保全是就金钱请求以外的请求提出，故不存在被申请人向法院或申请人提供担保而请求法院解除保全的情况。除非申请人自己向法院申请解除保全措施或因申请人在前申请行为保全但未在其后的法定期间内向有管辖权法院而导致法院自动解除保全措施，否则在保全期间内，保全措施当然有效。

关于有观点认为以提交金钱作为担保的方式是否会有“金钱万能”之嫌，且会间接鼓励申请人依仗财力滥用权利，并建议可以使用保证人的方式提供担保的问题。笔者认为，不可否认，以提交金钱作为担保的方式有不少弊端，但正如有光的地方，就会有阴影一样，任何制度都不可避免地存在一些弱点。对于这个问题，我们应该从两方面来考虑。首先，从申请人的角度来看，提供担保是对其行使权利的一种限制。无论申请人是否财宏势大，如果他滥用权利就会面临财产上的损失。而在民法上，对行为人最严厉、最实质性的惩罚莫过于在金钱上的制裁。即使这种损失的可能不足以令所有的申请人谨慎地申请保全，但至少，在绝大多数的情况下，可以大大地降低申请人滥用权利的可能，这就已经达到担保这一制度的目的了。再者，从被申请人的立场考虑，担保的设置是以被申请人的利益为中心的，要求申请人提交金钱作为担保可以相应地减少被错误申请的可能和遭受损失的风险。如果由于申请人的错误申请而遭受损失，对被申请人来说，最实际的补偿方式也是金钱赔偿。况且，并不是说只要提供担保，申请人就可以随便申请行为保全，还必须符合其他条件并只有在法院裁定保全后，申请才能付诸执行。也就是说，即使在极少数情况下，申请人不在乎担保金额的有无与大小，他也不能一相情愿地达到行为保全的目的。因此，以提供金钱作为行为保全的担保方式是目前最不坏的选择。至于以保证人作为担保的方式，笔者认为会增加诉讼的复杂度而且欠缺可操作性，但可以考虑作为一种补充的方式，在申请人无力提供一定数额金钱时，可以提供担保人作为担保。囿于篇幅及对此的思考尚不成熟，本文暂不作探讨。

（三）行为保全应受到的限制

如前所述，保全制度应该具有一套灵活的措施，以供法院根据不同的保全请求和保全对象而采取不同的保全方式。行为保全的方式有很多种，但基于行为保全的特性，保全应该受到一定的限制。有台湾学者认为应该受到以下限制：（1）应受当事人在本案可要求的范围限制。 当事人在本案中可以提出的利益请求是保全措施所能及的利益范围的最大值。且当事人在本案中也仅可以向法院就“本案请求的执行名义效力所及之债权人及第三人”（注：引自骆永家：《海峡两岸民事程序法论》，（第七编），月旦出版社1997年2月第1版，第513页（台湾）。 ）的行为申请保全。（2）因行为保全的暂时性所受到的限制。 保全是一种暂缓制度，功能仅在于保障和暂时满足，其效力与结果不应与最终判决相同，因此在保全方式上应区别于判决的执行且要慎重考虑被保全的行为是否有回复原状的可能。

上述观点有一定道理，但不全面。本文认为行为保全方式还应受到申请人申请的保全内容的限制。也就是说，法院不能超越申请人提出的保全请求的范围作出保全裁定。如：申请人只请求法院裁定对被告的拆除行为进行保全，法院就无权令被告停止拆除并搬出所承租的房屋。因为保全申请就其整体而言，既应包括程序上的内容也应包括非程序上的内容。两者都是申请人行使诉讼程序意义上的自由处分权的体现，两者的统一才能完整准确地表达申请人的诉求。某些观点认为的申请人有权向法院提出保全请求，但法院采取的保全可以不受申请内容的限制割裂了当事人处分权在程序上与实体上的两部分，造成处分权存在瑕疵。

（四）行为保全的具体程序

1.申请人提出申请，向法院提交书面申请及相关证据。有观点认为行为保全应当经当事人申请，法院不宜依职权作出，本文认为其有一定道理。根据当事人处分主义，保全与否应由当事人自己决定，且行为保全是针对非金钱请求而为之，带有一定人身性，法院不宜擅自代替当事人决定采取行为保全。

2.法院责令申请人提供担保。

3.法院对请求进行审查，包括形式审查和实质审查。在行为保全中，法院应对申请人的申请从严进行审查。因为与财产保全不同，被保全的行为一般具有不可回复性，尽管申请人已提供一定担保，但法院不可以因此而放宽审查标准。否则，极易对被申请人造成无可挽回的损失。

4.法院作出保全裁定并付诸执行。

5.申请人或被申请人不服的，可提出复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

6.申请诉前行为保全的申请人应在保全作出后的法定期间内向法院或向仲裁机构提请仲裁，否则法院应该裁定解除行为保全；当事人申请诉讼中行为保全的，保全的实施不影响案件的继续审理。

7.被申请人认为申请人错误申请行为保全，对其造成损害的，可以提起索赔诉讼。

行为保全制度在一些诉讼法较先进的国家和地区已有相当一段历史。但在我国，行为保全还未引起法学界的足够重视。在《海事诉讼特别程序法》中的“海事强制令”以及新修订的《专利法》都已迈出了关键的一步，但也仅属于行为保全性质的规定而已，当中仍有不少不足之处。民事诉讼是我国法院诉讼程序中相当重要的部分，与人民的日常社会活动关系最为密切，现行的民事诉讼法在保全制度上的规定无疑已不足以全面地解决现实中的种种问题，我们应该及时总结审判经验，借鉴先进立法，吸取《海事诉讼特别程序法》在保全方面的合理之处，在对民事诉讼法进行修改时增加行为保全制度的规定，填补这一立法上的真空。

【参考文献】

（1）金正佳、翁子明《海事请求保全专论》， 大连海事大学出版社1996年8月第1版。

（2）张卫平《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年1月第1版。

（3）刘荣军《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年6 月第1版。

（4）沈达明《比较民事诉讼法初论》，中信出版社1991年11月第1版。

（5）杰佛里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊著，张茂译《美国民事诉讼导论》，中国政法大学出版社。

（6）（台湾）林庆苗，陈荣宗《民事诉讼法》，三民书局，1996年7月初版。

（7）（台湾）杨建华《民事诉讼法＊问题研析（三）》， 三民书局1998年5月初版。

（8）（台湾）杨建华《民事诉讼法＊问题研析（三）》， 三民书局1998年5月初版。

（9）（台湾）陈计男《程序法之研究（一）》， 五南图书出版社1986年3月初版。

（10）（台湾）王乙甲、杨建华、郑建才《民事诉讼法新论》，三民书局1998年8月版。

（11）（台湾）郑玉波、杨建华《民事诉讼法论文选辑（下）》，五南图书出版社1984年初版。

民事诉讼财产保全范文 第3篇

随着改革开放和社会主义市场经济发展，近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高。当事人（或利害关系人）进行诉论的目的是为了维护自己的正当合法的经济利益；为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现。避免赢了官司却拿不到钱就有必要进行财产保全。财产保全实际上就是民事诉讼中维护当事人的合法权益的一种救济程序。按照当事人的申请时间，财产保全可分为诉前财产保全和诉讼财产保全。另外还有一种诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法上还没有明确规定。但也对维护当事人的合法经济权益有着重要的作用，也是一种重要的财产保全手段。这些规定，既可防止申请人滥用权利，又促使人民法院在依职权财产保全措施时，持慎重态度，有利于保护当事人的合法权益。

总之，财产保全制度就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施，故保全，执行应当符合立法旨归，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。

关键词：财产保全 诉前保全 诉讼保全 诉讼后保全 救济程序

财产保全是指法院在利害关系人前或者当事人后申请执行前，为保证判决的执行或避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物采取限制其处分的保护性措施。如果在案件过程中，您发现债务人正在试图转移、藏匿财产，存心赖帐。这很可能造成您最后赢了官司，却拿不到钱的结果。这时候，您掌握了确实的证据后，可以向法院申请财产保全。财产保全分两种，一种是诉讼财产保全，还有一种情况，就是在紧急情况下，利害关系人不立即申请财产保全，将会使自己的合法权益受到难以弥补的损害，在向法院申请采取财产保全的措施，这叫做诉前财产保全。还有一种是诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法中未明确提出，但作为当事人的一种维护自己权益的措施，也是一种重要的民事救济程序。

一、诉前保全

诉前财产保全，又称诉前保全，是我国民事诉讼财产保全之一种，它是人民法院在民事案件受理前，因情况紧急，为了不使利害关系人合法权益受到难以弥补的损害，根据利害关系人的申请，对被申请人的财产或争议的标的物依法采取的一种民事强制措施。它不仅对保障当事人的合法权益，保护审判活动的顺利进行，维护审判的严肃性有着积极的意义，而且有利于我国法院争取对涉外案件的管辖权，以维护国有利益和我国公民、法人的利益。

（一）诉前保全的适用条件

我国的诉前财产保全的规定，最早只适用于海事案件。随着改革开放和社会主义市场经济的发展，91年颁布的《民事诉讼法》第93条使诉前保全制度最终得以确立。近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高，为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现，出于“先下手为强的动机”，而不问是否存在法定原因便提出诉前保全。也有的当事人往往以申请诉前保前保全为手段威慑对方当事人尽快解决纠纷。如此种种，造成申请诉前的案件逐年上升。面对这样的形势，如果法院弱化诉前保全前提条件的审查，势必造成诉前保全范围的扩大，客观上给债务人的生产、经营活动造成不利影响，更有甚者，法院还可能因审查不严造成赔偿诉讼。鉴于我国民事诉讼制度中，诉前财产保全与诉讼财产保全在适用条件上又有区别，因此法院从严审查诉前保全的前提条件就显得更有必要。

1、只得在情况紧急的情况下提前保全。我国民事诉讼法中对如何把握“情况紧急”并无具体规定，司法实践中也不存在一个客观的衡量标准。因此对这一要件的判断适宜只做一般性审查，如果审查过严，一者当事人无法提供充足的证据；二者容易因为时间的延误导致保全机会的丧失。因此，可主要通过询问当事人或要求当事人在可能的情况下提供必要的证据以使法官作出一般性的而非常确切的判断。如被申请人有抽逃资金、隐匿财产、毁灭证据的行为等即可判断为“情况紧急”。

2、诉前保全必须由申请人提供担保。诉前财产保全的担保要认真审查，看申请人是否有权处分该财产。当然这里的担保可以是申请人的财产，也可以是第三方的财产。如：可以用所属财产，房产，现金，或法院认可的其他资产，以质押或抵押的方式提供担保；也可以提供法院认可的其他企业或个人进行第三方保证①。在以上担保方式都比较困难的情况下，由一家有信誉有实力的专业担保公司提供财产担保服务是一条可选之路。在进行财产保全担保时，法院为了安全起见，要求申请人必须提供一定的资金，以备保全错误可能产生的赔偿请求所需。

3、将来提起的诉讼必须是给付之诉。依照原告要求法院采取的权利保护方式不同，诉可以分为给付之诉，确认之诉，变更之诉。给付之诉是指原告请求法院判令，被告向其履行特定给付义务的诉讼。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付，既包括给付一定数额的货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为。被告不履行给付义务时，原告可以对判决作为执行裁判文书申请强制执行。诉前财产保全将来提起的诉讼，必须是给付之诉。对于确认之诉，变更之诉不适用诉前财产保全制度。

4、诉前保全的申请人必须是利害关系人。就这一条件，应当与诉讼保全的申请人相区别。诉讼保全的申请人必然是案件当事人。而诉前保全的当事人不一定是案件的当事人，只要是利害关系人即可。认为自己的民事权益正受到他人的侵犯或与他人发生了争议的人就是利害关系人。利害关系人能否成为当事人，取决于他是否在法定期间内向人民法院。

（二）诉前保全的时间界限

《民事诉讼法》第九十三条规定的“前”的时间界定不准确。“前”是指当事人提出请求（具体说是提交状或口头）以前呢，还是指在法院审查并决定立案，即“成立时”之前呢？如果是前者，那么申请财产保全的时间就出现了从到受理这段期间的空白。实践中当事人通常在提前财产保全申请的同时就提讼，或者在后立案前提出财产保全申请。所以，我认为“前”应理解为成立之前。因此，两种财产保全的时间临界点应该定在成立这一点上，成立前的财产保全称为“诉前财产保全”，成立后的财产保全称为“诉讼财产保全”。

（三）诉前保全的担保

申请人提供的担保是财产保全措施中的重要组成部分，法律这样规定的目的在于当财产保全申请错误时，能够用担保物、担保金等及时赔偿被申请人的财产损失。当事人如何提供担保，民诉法仅规定在采取财产保全时，责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。法院在审判实践中对担保问题做法各异，主要分三种。一为形式主义，只要当事人在申请保全时，向法院提供了相应价值财产的证明，并将该证明提交法院，甚至许多法院只要求当事人提供该证明的复印件。这种做法流于形式，不能起到担保的实际作用，对另一方当事人显失公平；二为现实主义，要求当事人提供银行等额存款，或等额保证金（现金）。此做法容易给当事人造成过大经济负担；三为折中主义，即在要求当事人提供相应价值财产证明时，要求当事人提供10%至30%的保证金（现金）。

二、诉讼保全

诉讼保全是指人民法院在民事案件作出判决前，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以执行，或为了避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。诉讼保全措施得当，对于维护当事人合法权益，促使当事人依法履行义务，保证人民法院将来作出的判决顺利执行，将起着积极的促进作用。诉讼保全一般没有什么大的争议，在诉讼中主要有二点需要注意。

（一）诉讼保全的申请

1.申请的方式要符合要求。申请诉讼保全的当事人一般采用书面方式提交申请书。但特殊情况如书写确有困难的当事人可以口头方式提出，由人民法院记录附卷，并由申请人签名、盖章。

2.申请的时间要及时。诉前保全的申请时间是在以前，诉讼程序尚未开始；诉讼保全的申请时间是在诉讼程序开始后人民法院作出判决前，判决生效后不能申请诉讼保全。在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取诉讼措施的，由第一审人民法院制作财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。

3.请求的对象和范围要明确。诉讼保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被申请人的财产。对被申请人财产的保全，应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证，如汽车要提供车户证明，房屋要提供房屋产权证明书等，以防错将他人的财产查封、扣押。

4.申请保全的措施要具体。财产保全的措施有查封、扣押、冻结、提取、扣留等，当事人要求法院采取哪一种措施必须肯定、具体，不能含糊其词，否则法院可以不予受理。

5.申请的条件要符合法律规定。申请诉讼保全，必须具备以下条件：（1）提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提讼必须具有给付内容。单纯的确认之诉、变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉讼保全。（2）必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。

6.申请人要提供担保。诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发，避免申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生，申请人在提出诉讼保全时，应当同时提供担保，拒绝提供担保或担保不符合要求的，人民法院可以驳回申请。

（二）保全财产优先权的实现

目前，我国法律法规及解释尚未承认申请人对其依法申请保全的具体财产享有优先权，据此，财产保全申请人在缴纳保全费、提供担保，承担保全赔偿责任等风险后，并不享有实质上对保全财产的任何优先权，因此执行过程中的平均主义，有悖实质意义上司法公正。执行中按比例分配与立法设立保全制度初衷相悖，这是表相的平等掩盖了实质上的不平等，也为拖延执行和司法人员滥用权利制造了条件，大大降低了民众对法律的公信力。保全财产作为特别优先权，一旦财产发生减损，将直接影响申请人优先权的最终实现。因此应加强立法，保障一般债权人实质上的优先受偿权。同时对执行相关规定进行修改，执行过程中应首先满足保全申请人的债权，如保全财产有多人，应依先后顺序对财产进行分配，而不应按比例分配。

三、论诉后保全

诉后保全又称诉讼后保全，是指人民法院从宣判或调解文书送达时起至当事人申请执行立案之前，对于可能因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或者难以执行的情况，根据另一当事人的申请或者依职权作出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。诉后保全是相对于诉前保全和诉讼保全而言的一项法律制度，目前民诉法尚未对其作出明确规定。

（一）建立诉讼保全制度的必要性

1、民事财产保全制度理论上存在缺陷。当前，理论界对诉讼保全期间的界定，有不同的理解。有的认为，诉讼保全期间是从立案之日起到裁判文书最后一方当事人送达之日止；有的认为，从立案之日起到判决之日止。但多数学者认为，诉讼保全期间应当是至作出判决之前。我认为，不论诉讼保全期间界定到哪个阶段为止，只要当事人向法院申请保全，即便法律没有明确规定，法院也应当采取保全措施。

2、法律规定存在空白。民诉法第九十二条关于财产保全的规定，对诉前保全和诉讼保全作了具体规定，但对结案的保全没有规定，造成一旦当事人在结案后提出财产保全申请，人民法院无所适从。

3、是解决审判实践中出现结案后当事人提出财产保全申请的情况的需要。但一般情况下，案件宣判或调解达成协议之后，由一方当事人恶意损坏、变卖、转移财产、或挥霍、抽逃资金、或将动产携带出境等情形，另一方当事人则会向法院提出前二种财产保全申请，以保护其合法权益，此情形不时有发生。

（二）建立诉后保全制度的法律依据

《民事诉讼法》第九十二条对财产保全作了明确规定。即人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。《民事诉讼法》第九十二条规定采取诉后保全措施，这是对当事人诉讼权利充分保护的一种补救措施，是完全符合财产保全制度的基本精神。

（三）诉后保全的界定

诉后保全与诉前保全极为相似，界定诉后保全的关键在于保全期间的认定。 诉后保全有四个不同期间。

1、宣判之日起至裁判文书最后一方当事人送达时止的期间。这一期间对当事人诉讼争标的已有处理结论，只是有待于发生法律强制效力。

2、一审裁判文书送达之日起至裁判文书生效之日止这一期间。它是判决待定期间，时间长短视当事人是否上诉而定，最长不超过15天，即上诉期限。这里会发生两种情形，第一种是当事人提起上诉之前，向法院申请诉后保全的，应为一审诉后保全期间。第二种是当事人提出上诉之后，向法院申请诉后保全的，应划入二审的诉讼保全或二审的诉前保全期间。同时要注意一审调解结案是不存在上述情形的。总之，这一期间也是判决待定期间，可能会因当事人上诉处理结论发生变更。

3、法律文书生效后至文书确定履行期限之前期间。这一期间判决内容虽已确定，义务人必须按此履行，但义务人履行期限还未届满，裁判文书还未发生强制效力。

4、履行期限届满后至申请执行立案前。判决内容完全确定，也发生强制履行效力，债权人可以申请要求义务人履行义务，即具备了执行立案条件，这种情形当事人可以申请保全。

由此，诉后保全与诉前、诉讼保全有以下区别：第一，适用诉讼阶段不同，前者是发生在宣判之后或调解达成协议之后至申请执行立案之前，后二者是在立案前或法院受理案件开始至作出判决之前。第二，保全范围、对象不同，前者是根据判决内容进行保全的，后二者则是根据当事人的请求范围或本案有关的物进行保全的。第三，保全前提不同，前者是在已有明确裁决内容，只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的，后二者则是在法院未形成判决结论下，依据当事人申请或法院工作需要进行的。

（四）诉后保全制度的适用

1、进行诉后保全的条件。

（1）当事人申请诉后保全必须向法院提交书面申请。

（2）必须提供法律文书，有明确裁判给付标的内容。如果是在案件宣判之后至法律文书送达之前的期间，当事人申请诉后保全，法院可以不责成其提供法律文书。

（3）申请诉后保全的时间必须发生在宣判之后或达成调解协议之后。

（4）对于前三个期间，还不具备申请执行立案条件的，当事人向法院申请诉后保全，必须提供相应担保，当事人不提供担保，则驳回申请。最后一期间可以不责成当事人提供担保。责成提供诉后保全担保主要是考虑被保全方的利益，如果是申请人的原因发生保全错误，申请人必须赔偿被申请人因此而遭受的损失。

（5）必须有因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或难以执行的可能。一方当事人的行为是指恶意将争议的诉讼标的物或者与案件有关财产毁损、变卖、转移、挥霍或者抽逃资金，将动产携带出境等。其他原因主要是客观上的原因。如自然规律、变质、腐坏等使争议的标的物无法保存。这里所指的可能，不是主观猜测的一种可能性，而是要具有客观现实性的一种可能性。

2 、诉后保全的范围。诉后保全的目的，是在于保证将来法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法权益得到保护。根据《民事诉讼法》第九十一条第一款“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，诉后保全范围应仅限于法律文书所确定的给付内容，即标的款或标的物。被保全财产范围、数额、价值，应与判决书确定给付的款物相当，超出实际范围的，或与本案无关的物都不予保全。债务人的财产不能满足保全请求的，对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施。限制其支取，通知有关单位协助执行。对第三人到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿，该第三人要求偿付的，由法院提存财物或价款。

3、诉后保全的启动程序。诉后保全程序启动有两种方式：一种方式是当事人申请启动诉后保全。另一种方式是法院决定启动诉后保全。在诉讼过程中，法院没有采取过诉前保全或诉讼保全措施，在案件宣判后或调解文书生效后认为工作需要，在征得权利一方当事人同意后，可以启动诉后保全。人民法院发现准被执行人有恶意转移财产情形，征得享有债权一方当事人同意后，或在紧急情况下，未征得同意，也可以采取保全措施。

4、诉后保全的执行。对于前两个期间启动诉后保全，当事人可以向原合议庭提出，由原合议庭进行审查，符合保全条件的，由原合议庭应进行保全。其理由是，一判决尚未发生法律效力，给付的内容还处于待定状态。二交由原合议庭执行，具有审判工作上的延续性。对于后两个期间启动诉后保全，当事人可以向立案部门提出。主要考虑法律文书已经发生效力，给付内容处于确定状态，只是因为时间上待予履行问题。如果诉后保全转入申请执行程序，应将案件转移给执行部门处理，即启动执行程序。

总之，财产保全制度（包括诉前保全，诉讼保全，诉讼后保全）就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施。故保全、执行应当符合立法宗旨，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。

注释：

①汪俊英：《刑事诉讼法与民事诉讼法简明教程》 中国经济出版社 2002年版 第276页

参考文献：

1. 杨荣新 ： 《民事诉讼法》 中央广播电视大学出版社

2. 陈金逵 ： 《浅谈执前保全制度的设立》,《三明审判论坛》第20期

3. 常 怡 ： 《民事诉讼法》 中国政法大学出版社